研究|《电子商务法》二审稿的四大立法遗憾！

来源：新京报；

导读：按照立法规划，我国《电子商务法》已经过二审阶段，比照之前的立法习惯，最多再有一次三审可能就会正式发布实施。不过，从人大财经委向社会公开的二审稿来看，该法依然存在较大问题，至少有四处较大的立法遗憾。

第一大遗憾：电商合同成立走了老路

现实购物中，商家的标价行为属于邀约，消费者下单属于承诺，一旦消费者付钱，该合同就成。电商实践却恰恰相反：商家的标价属于要约邀请，即广告性质，消费者下单付款属于邀约，商家发货是承诺，此时合同才算正式成立。所以，电商消费者权益更难得到保障，即便消费者按照商家的标价下了单交了钱，但只要商家没确定发货，这笔生意也就没成。实践中，特别是在双十一这样的购物高峰期，很多不法商家利用这一点搞乱标价和虚假宣传，低价商品作为幌子，滥用标价权。

当立法者试图改变这种乱象时，电商平台提出，之所以存在电商合同成立的特殊性，主要是因为消费者的不确定多数，货源备货数量问题限制了合同成立条件。其实，解决这个问题很简单，只要商家在标价时加入库存数量，消费者买一个少一个，也就不会存在库存与消费者不确定数量之间的矛盾了。

二审稿也明确了当消费者“提交订单”合同即时成立的规定，这无疑是更好的维护消费者权益的好立法。不过，该规定之后加了一条“另有约定从其规定”。所谓另有约定，就单指电商平台与用户之间的“用户协议”，这种通过格式条款确定下来的规则属于霸王条款，消费者只能选择接受。若按二审稿的规定，相信任何一家电商平台都会以格式条款的方式继续现状，排除“提交订单即合同成立”的规定。电子商务法应该是以保护消费者为核心的基本法，不能成为保护电商平台，放任侵害消费者权益的保护法。电商合同成立“从其约定”的规定，是有意为电商平台留了口子，成为电商立法最大的隐患。

第二大遗憾：消费者评价权不容侵害

消费者评价电商的自由，既源自《消费者权益保护法》规定的消费者基本权利，也源自《宪法》中规定的表达自由。电商平台本质属于网络服务提供者，不应该有随意删除、变更、增减消费者评价的权利。

二审稿明确了电商平台不得删除消费者评价商家的规定，不过，该条款后半段却增加了“消费者使用侮辱性、诽谤性语言或明显违背事实进行评价”的除外性规定。这也就是说，电商平台在认为消费者的评价存在侮辱、诽谤或违反事实时有权将其主动删除，这样的规定是错误的。

电商平台作为中立方，没有权利对消费者评价主动或主观的作出是否侵权的认定，即便存在侮辱性表达，也应由商家依照通知删除规则向平台发出通知后，平台才能依法采取必要措施。尽管侮辱性表达是显而易见的，但对诽谤和违背事实评价的认定却是非常困难的。电商平台不是法院，在缺乏双方举证、质证和调查的基础上，自己凭借主观认定是无法作出准确判断的。

的确，电商实践中存在不少违法差评师等情况，但也存在大量网络公关，这些公关往往很多都与平台存在千丝万缕的联系。若是将判断消费者对电商评价的权利交给平台，可能导致网络公关的盛行，平台的中立性将大打折扣。最重要的是，平台代替法院对消费者表达作出判断是否合法合宪，值得立法者深思熟虑。

第三大遗憾：押金和预付款依旧立法空白

最近一段时期，共享单车的“押金门”事件层出不穷，消费者的押金与预付款安全成为电商活动的重要基础。我们非常遗憾地看到，二审稿一点也没有涉及电商押金和预付款的监管的措施。

我国《消费者权益保护法》没有对押金和预付款安全做出明文规定，直至2015年国家工商总局出台的《侵害消费者权益处罚办法》才将预付款安全问题纳入到消保法保护范围，但仅规定了不退还消费者预付款的商家，要承担消保法第56条责任，即罚款、停业整顿和吊销营业执照。这样的规定几乎没有影响到平台挪用押金和预付费的情况，一方面，该规定侧重事后处罚，事先缺乏未雨绸缪的监管；另一方面，平台一旦出现退押金难，也就到了破产边缘，罚款等行政处罚对其已不产生任何影响。

针对这种情况，立法急需从根本上解决押金和预付款安全的问题，从押金第三方银行合作，到消费者退还程序，从政府全方位监管，到平台破产清算中消费者优先清偿等都需要写到电商法中。二审稿连眼前的电商乱象都没有回应，这部法律的实用性也就大打折扣令人遗憾了。

第四大遗憾：缺乏对微商等新型电商模式的规范

我国电商市场微商异军突起，已达到超过三千万微商的市场。微商作为互联网新零售代表，扩展了电商渠道，增加了就业，发展了地方经济，符合分享经济发展模式。同时，诸如虚假宣传、传销、电信诈骗、侵害消费者权益等微商乱象也层出不穷，未来的电子商务法必须对此进行回应。

微商中的平台责任与传统电商截然不同，诸如微信、微博和直播平台中的微商平台是纯粹网络技术服务提供者，与传统电商不同，微商平台从电商交易中没有任何获利，不属于传统电商经营者范畴，平台仅在“明知”或“应知”违法情况出现后，未能及时采取必要措施的才承担责任。微商与传统电商平台责任的差异，也直接影响到消费者权益保护，微商消费者很难维权，根源就在于法律缺乏对此类平台责任的明确性规定。

值得注意的是，二审稿未能明确微商定位，这就是将微商平台与电商平台混为一谈，意味着本来作为网民交流平台的微商平台要承担更高的责任，这必然导致微信、微博、直播等平台为避免承担过多责任而“封杀”微商，客观上为传统电商平台占据更高市场份额。这样选择性空白的立法，成为电商法的又一大遗憾。